摘要：

在我国，司法解释在个罪的未遂犯处罚模式上采取了对部分罪名明示处罚和严重犯罪一律处罚的立场，然而对于未明示的轻罪是否也要处罚并不明确。在个罪未遂处罚范围问题上，司法解释同时存在一律处罚、通过客观要素限制处罚、通过情节严重限制处罚的模式。我国刑法理论对于未遂犯处罚的讨论主要集中在未遂犯的处罚根据，对具体个罪未遂犯的处罚范围及其规则缺乏系统性的体系构建。主张参考域外刑法修改我国刑法中未遂犯的规制模式，在既有的我国刑法框架下难以成立。重罪与轻罪的区分说不仅在区分标准上不清晰，而且难以契合我国司法实践的通常做法。基本结果足以引起危险说，难以解释如何处罚加重犯的未遂。量刑规则说存在对于加重构成与量刑规则的误读，也会导致个案中刑罚适用的不均衡。在个罪未遂犯处罚范围上应当注重区分可罚的未遂与不可罚的未遂，同时强调法定刑对于未遂犯处罚范围的制约，以形成类型化和体系性的判断规则。

关键词：

未遂犯；基本犯；加重犯；处罚范围

一、问题的提出

我国《刑法》第23条关于未遂犯采取的是处罚得减主义，但是，这并不意味着我国《刑法》分则中所有个罪的未遂都要处罚。以往关于未遂犯的研究主要集中在未遂犯的处罚依据和未遂犯的成立条件上，对于刑法分则中究竟哪些个罪的未遂应当处罚，并无统一的认识。现有司法解释对未遂犯处罚的规定较为零散，审判实践对犯罪未遂采取的是有限处罚立场。第一，并不是所有的犯罪未遂都处罚。第二，在同一罪名配备多个量刑档次时，有的只是处罚加重犯的未遂。如故意伤害罪存在多个量刑档次，但是对于故意伤害致人轻微伤的，因伤害中不包括轻微伤，司法实践通常不作处理。第三，当某一罪名本身属于重罪时，即便司法解释并没有对未遂犯的处罚采取明示的规定，司法实践仍然会加以处罚。例如，对于抢劫罪、故意杀人罪的未遂在实践中都可以找到处罚的例证。不仅如此，对于上述严重暴力犯罪的预备，裁判实践也会作出处罚。鉴于刑法理论对于未遂犯处罚形成的共识只局限于直接故意的犯罪，对于间接故意是否存在未遂尽管仍有肯定的声音，但是，通常认为，间接故意和过失犯罪不存在未遂，笔者于本文中对此问题不予讨论，讨论的核心问题局限于刑法分则的罪名，即究竟哪些罪的未遂要处罚，哪些罪的未遂不处罚以及有限处罚的范围如何界定。近些年来，我国《刑法》增设了危险驾驶罪、扒窃型盗窃罪等“微罪”,对于这些“微罪”是否存在未遂以及是否处罚，理论界似乎并无太多的 　　

笔者认为，采取分则未遂明示规定有其合理性，可以在一定程度上避免当前刑法总则犯罪未遂是否一律处罚的理论纷争。不过，这种立场显然是立法论的分析进路，在刑法尚未修改之前，仍然无法解决具体犯罪中的未遂犯是否处罚的问题。实际上，在我国刑事立法过程中，并非没有考虑这种立法模式。在早期的刑法立法草案中曾有未遂犯处罚明文规定的立法例，但在正式法律文本公布后被取消了。年的《刑法大纲草案》第14条第1款规定：“已着手实施犯罪，而因与犯罪人无关之事由，致未完成行为，或未发生结果者，为未遂犯，未遂犯之处罚，以本大纲分则有明文规定者为限。”年的《刑法指导原则草案》虽然没有明确规定对未遂犯的处罚“以分则有明文规定者为限”，但也体现了严格限定未遂犯处罚范围的精神。该草案第6条第2款规定：“对于已经着手实行犯罪因为客观原因没有发生预计结果的未遂犯，一般应当比既遂犯减轻或者从轻处罚；轻微犯罪的未遂，可以免予处罚。”到了年，《刑法草案》第22稿第20条始专条规定犯罪未遂，并对犯罪未遂的概念和处罚原则作了适当的修改和调整。修改后的条文为：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未遂的，是犯罪未遂”“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”年我国《刑法》第20条基本上沿用了这一规定，仅将其中的“未遂”一词改为“未得逞”。此后其为现行刑法所采纳。个中理由可能是倘若采取分则明文处罚的模式过于繁琐，犯罪未遂的问题属于刑法总论应予规定的范畴，宜由刑法总则规定。这可以从7年修订我国《刑法》时的立法草案说明中寻找到相应依据。当时的立法考虑主要有以下几点。第一，要制定一部统一的、比较完备的刑法典。第二，注意保持法律的连续性和稳定性。对刑法的原有规定，包括文字表述和量刑规定，原则上没什么问题的，尽量不作修改。第三，对一些原来比较笼统、原则的规定，尽量把犯罪行为研究清楚，作出具体规定。倘若立法的基本立场不变，在短期内对未遂犯的立法例予以修改，难度可想而知。因此，当务之急是在如何基于实在法的立场建构未遂犯处罚的具体法则。 　　

（二）重罪未遂处罚说

重罪未遂处罚说主张只有对重罪的未遂犯才处罚。在确定未遂犯处罚范围的问题上，应当从客观主义的立场出发，即只有在行为对刑法所保护的重要利益造成了严重危险或者严重威胁的时候，才能作为未遂犯处罚，而仅仅是抽象地威胁到合法权益的行为，则不能予以处罚。与此同时，刑法中所保护的利益或者社会关系也有大小或者轻重之分，刑法对其保护的程度当然也有所不同，这一点，从刑法对各种犯罪行为所设置的法定刑的轻重上就能看出来。在考虑未遂犯处罚范围的时候，也必须注意到这一点。对于法定刑重的犯罪，可以考虑处罚其未遂形态，而对于法定刑较轻的犯罪，则没有必要处罚其未遂形态。按照上述观点，对于实践中盗窃数额没有达到较大标准的未遂犯，不应当处罚。因为根据我国《刑法》第条的规定，盗窃数额较大的最高法定刑为三年有期徒刑，所以对该未遂犯可以按照行政处罚处理。值得注意的是，该论者近些年来对于重罪未遂处罚说进行了自我否定，论者认为，“重罪轻罪区分说”的观点只是经验的做法，并且与当下积极主义的刑法观不相适应，故已不应继续坚持。 　　

重罪未遂处罚说着眼于限制未遂犯处罚的范围值得称道，其逻辑思路实际上是在解释论中直接套用德国刑法关于未遂犯处罚的立法例。例如，《德国刑法》第23条第1款规定：“重罪的未遂一律处罚；轻罪的未遂的处罚以法律的明文规定为限。”除了该论者自我反思的重罪未遂处罚说的缺陷外，笔者认为，一概否定三年以下有期徒刑的盗窃未遂并不合理。首先，如该论者新近的反思性观点认为，司法解释只是确定盗窃未遂时具有“以数额巨大的财物为盗窃目标”等情形的，“应当”依法追究刑事责任，但并没有否定以数额较大的财物为盗窃目标的场合“可以”依法追究刑事责任。其次，重罪未遂处罚说与我国的司法实践立场也不尽一致，尽管该论者认为重罪处罚未遂是司法经验的总结，但是，其实，在我国司法解释中存在最高刑为两年有期徒刑的未遂也处罚的规定。如最高人民法院、最高人民检察院于年3月2日发布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”我国《刑法》第条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。”可见，最高刑为三年以下有期徒刑的未遂犯不追究刑事责任的观点与我国现行司法解释和实践相冲突。最后，贪污罪基本犯的最高法定刑也是三年有期徒刑。倘若坚持重罪未遂的立场，则会出现刑事处罚漏洞的问题。如行为人以数额较大的财物为对象贪污未遂的，则只能无罪处理了。这既不符合我国当下惩治贪污贿赂犯罪的刑事政策，也会造成刑事法网的疏漏。　

（三）基本犯结果足以引起危险说

黎宏教授以盗窃罪数额犯的未遂为例，一改以往的重罪处罚说立场，主张以行为危险和结果危险同时存在作为未遂犯的处罚依据。他认为，作为行政违法行为的盗窃行为和作为盗窃罪未遂犯的盗窃行为的区别在于，实施盗窃行为，尽管没有导致他人数额较大的财物被盗的结果，但事后来看，足以引起数额较大财物被盗危险结果的场合，可以作为刑法中的未遂犯处罚；相反，实施盗窃行为，但事后来看根本不可能引起数额较大财物被盗危险结果的场合，即便已到手一些财物（如在专卖10元物品的店中已拿到6个发卡），也只能作为行政违法行为，按照我国《治安管理处罚法》处理。 　　

基于客观主义的立场，上述观点具有一定的合理性。然而，其也并非没有可商榷之处。第一，导致未遂犯处罚与否完全决定于行为人的运气。按照该说，只有在被害人的财物价值达到了数额较大的情况下，才有可能处罚盗窃未遂。例如，甲急于还信用卡元，而盗窃了刚从银行出来的乙，当手刚伸进去时候即被制止，事后查明乙口袋里只有0元。当地盗窃数额较大的标准为元，显然甲的盗窃行为并没引起数额较大的财物被盗的危险，因此，根据结果足以被引起说的立场，甲的盗窃未遂不处罚。反之，如果乙的口袋里有元，则应当对甲的盗窃未遂处罚。如此，将会导致盗窃未遂是否处罚，完全取决于乙的口袋里财物的价值大小这一偶然因素，显然不合理。第二，在行为犯的场合，无法用结果足以引起危险说来解释，因为行为犯的既遂不要结果发生。第三，倘若在共同盗窃中，盗窃数额也没有达到数额较大的标准，但足以引起财物被盗危险的，是否也一概否定未遂犯的处罚呢？这恐怕不无疑问。第四，我国部分财产犯罪的加重处罚事由与基本犯的罪量要素并不完全一致。结果足以引起危险说的主张，并未区分盗窃罪基本犯未遂和加重犯未遂的情形。如盗窃罪、诈骗罪的数额犯，在基本犯中只有数额标准，但是在加重犯中除了规定数额巨大、数额特别巨大外，还规定了“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。司法实践在认定情节严重、情节特别严重时，通常是指盗窃数额接近相应数额标准百分之八十，并且具有法定的情节时，可以认定为“情节严重”或“情节特别严重”。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于年12月19日发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：“实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近‘数额巨大’或‘数额特别巨大’的标准，具有前述第（二）条规定的情形之一的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’、‘其他特别严重情节’。”尽管上述规定是关于诈骗罪加重犯的既遂标准，但对于基本犯的未遂处罚仍然具有重要的借鉴意义。换言之，基本犯的未遂具有反映不法程度加大的情形，对之处罚并无障碍。　

（四）量刑规则说

量刑规则说认为，刑法分则条文单纯以情节（特别）严重（恶劣）、数额（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大等作为法定刑升格条件时，只能视为量刑规则；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成。加重的犯罪构成存在未遂犯，量刑规则不存在未遂犯。根据上述观点，倘若行为人以盗窃数额巨大财物为目标，但实际上分文未取的，不能按照“盗窃数额巨大”的法定刑量刑，只能认定为基本犯的未遂，适用“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，并结合我国《刑法》第23条犯罪未遂的规定处理。根据同样的原理，在行为人盗窃数额特别巨大未遂的情况下，也应当得到同样的结论。 　　

然而，这种观点值得进一步讨论。第一，量刑规则说的立场实际上认为司法解释中关于盗窃未遂的规定是特别规定。倘若如此，则将导致盗窃数额较大的未遂可能因错位适用但书，均按照无罪处理。第二，区分加重犯罪构成和量刑规则的依据也并非没有问题。按照加重构成与量刑规则区分的学说，数额巨大等没有改变违法类型，只影响违法程度。可问题是，法定刑升格的设置并非仅仅依据行为类型。在我国刑法中，法定刑升格既有刑种不变、刑量加大的类型，也有刑种变化的类型。如果认为，数额巨大、数额特别巨大等问题只是违法程度，而不是违法类型的变化，则意味着只能加大刑罚的量，而不能改变刑种，这显然不合理。第三，量刑规则说会导致个案中刑罚适用的不均衡。例如，甲意图贪污数额巨大的财物，但实际上只获取了2万元。乙意图贪污3万元，但实际上只获取了2万元。按照量刑规则说，上述行为人只能被判处“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，然后结合刑法总则关于未遂犯的规定处罚。然而，比较两者，显然甲的危害程度较大，乙的危害程度较小，但最后可能产生两者的宣告刑并无太大差异的不合理结论。之所以如此，是因为在对甲的贪污未遂处理时，量刑规则说遗漏了对“数额巨大财物”危险的评价。第四，正如笔者将要在本文中阐述的，量刑规则说在理论上也不乏反对声音，且在司法实践中并无具体的裁判例作为支撑（对此，将在基本犯与加重犯未遂的关系部分中详细论述）。

四、未遂犯限定处罚的规则重构

（一）区分未遂犯的成立与可罚的未遂犯

刑法理论当前关于未遂犯的讨论基本上限定在未遂犯的成立问题上，所 　　

有效区分两者可适度简化刑法理论上的不能犯与未遂犯的长期争论。近年来，关于不能犯与未遂犯的区分成为刑法理论的热点，并被称为检验刑法基本立场的试金石。刑法理论对此倾注了大量的精力予以讨论。然而，迄今为止，尚未形成统一的观点。原因之一是，在对象不能或手段不能时，各方立场的差异导致在论证不能犯与未遂犯时的论证思路有明显差别。客观的立场会否认未遂犯的成立，而主张只能成立不能犯。反之，则会得出不同的结论。不转换解释者的立场，解释结论永远陷入“无法说服对方”的困局。较为务实的立场是，引入区分未遂犯成立与可罚的未遂犯视角，可以在一定程度上使上述问题得以简化。例如，传统刑法理论认为，误拿白糖当砒霜杀人的行为，一律成立故意杀人罪未遂。倘若认为上述情形是不能犯，即行为根本没有致人死亡的危险，则难以成立未遂犯，只能按照不能犯处理。笔者认为，尽管上述两种观点有根本的差异，但是在处理的结果上可能未必产生如同理论界所设想的悬殊。如将传统刑法理论中的未遂区分为可罚的未遂与不可罚的未遂，进而限定未遂犯的处罚立场，则在上述误拿砒霜案中，未必也一定要处罚。上述情形改造后的未遂犯可分为两种类型。第一，倘若白糖与砒霜同时堆放在一处，行为人误将白糖当砒霜，则成立可罚的未遂犯。此时不能单纯地从客观上认为白糖没有危害，因而否定未遂犯的成立，进而主张成立不能犯。理由为，在未遂犯处罚的标准上，既遂危险的客观判断不是滑向极端的结果无价值，而是在对客观危险的判断时也强调以一般人的认识作为重要的判断资料，否则将会出现行为人是否构成故意杀人罪完全倒向客观的刑法评价。同样地，甲在开枪射杀乙时，乙就在稻草人的旁边，但甲最终只是射中稻草人，此种情形下，不能否认甲成立故意杀人罪的未遂。正如行为无价值在批判结果无价值时指出，甲的这种行为是不值得被模仿的。然而，即便如此，也需要对行为无价值所谓的不值得被模仿进行限定，合理的解说应当是甲导致乙可能被杀的这种现实紧迫的危险行为是不值得被模仿的，否则将会导致处罚范围的过度扩张。第二，倘若某处只有白糖，行为人误将白糖当砒霜，对此的处理方案有两种：其一，成立不能犯，不作处罚；其二，即便成立未遂犯，也属于不可罚的未遂犯。其理由为，从客观的环境看，行为人没有致人危险的可能性，与前述白糖与砒霜同时堆放在一起的情形相比，此种情况具有根本上的差异。因为，在前一种的情况下，砒霜被使用的可能性较大，而在后一种情况下，则根本不可能使用砒霜，刑法所保护的法益没有任何危险，对于此类行为的处罚，无异于陷入意思刑法。 　　

区分未遂犯的成立与未遂犯的可罚，有利于实质上限定刑法的处罚范围。若只 　　

（二）法定刑对未遂犯处罚范围的制约

迄今为止，关于未遂犯成立的共识是行为具有既遂的危险，但未充足既遂的全部构成要件。在具体界定个罪的未遂处罚范围时，需要接受法定刑的制约。刑法理论上也认可法定刑对于个罪认定的制约作用。既然如此，法定刑对于个罪处罚范围也具有实质的限制功能。值得注意的是，强调法定刑对未遂犯处罚范围的制约并非完全回归到重罪说的立场，而是避免仅仅从行为到结果的单向分析模式，注重罪刑关系的双向内容。如果按照重罪说的立场，三年以下有期徒刑的未遂均不处罚，但笔者认为，是否处罚还需要取决于个罪整体法定刑的设计。从个罪的罪刑结构出发，强调法定刑对未遂犯处罚范围的限定是一种可取的路径。 　　

首先，单一量刑档次最高法定刑为三年以下有期徒刑的未遂，不作处罚。 　　

之所以单一量刑档次最高法定刑为三年以下有期徒刑的未遂不处罚，是由我国刑法关于此类犯罪的立法现状决定的。在我国刑法中，此类犯罪的立法通常有如下几类。 　　

第一类是在罪状中规定了情节严重或者情节恶劣等限制性的条件。例如，我国《刑法》第条之一关于虐待被监护、看护人罪的规定：“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”倘若没有达到情节恶劣，无法构成该罪。换言之，既不存在情节恶劣之后的犯罪未遂，也不存在不满足情节恶劣但构成犯罪未遂的情形。同样的情形是，根据我国《刑法》第条之六的规定，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，只有情节严重的才追究刑事责任。反之，行为人即便持有上述物品，但是数量尚未达到追诉的标准的，自然不可能以未遂犯处罚。 　　

第二类是自诉类犯罪。由于刑法将追诉的权利交给了被害人，则在被害人不告诉的情况下，因没有立案，更遑论犯罪未遂的问题。例如，暴力干涉婚姻自由但没有造成被害人死亡的，被害人不告诉，行为人根本不可能受到刑事责任的追究，此时讨论该罪的既遂或未遂并无实际的意义。 　　

第三类是只有行为完成才可以构成犯罪的情形。例如，重婚罪，倘若有配偶者与他人并无结婚的具体事实，则难以成立重婚罪。况且，在判断后续的事实婚姻是否成立时，是一个过程性判断，因此，不可能存在重婚罪的未遂。 　　

值得讨论的问题是，尽管单一量刑档次中的最高刑为三年有期徒刑，但是并无上述情形时，是否也不得处罚。例如，我国《刑法》第条之五规定了强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪的最高法定刑为三年有期徒刑，行为人在强制他人穿戴上述服饰、标志时被公安机关抓获时，是否要处罚呢？从刑法的规定上看，该罪并无情节严重等限制要素，上述情形是否成立可罚的未遂犯呢？笔者持否定态度。从体系解释的角度看，因前述几种单一量刑幅度最高为三年有期徒刑的行为要么不成立未遂，要么不作处罚，故不能够对“危害大体相当”的行为在未遂犯的处罚上做出差异性的评价。在处理策略上可以将其评价为不可罚的未遂，因为强制穿戴是一个行为过程，而不是指只要行为人强制他人穿戴，行为即可既遂。 　　

其次，存在多个量刑档次时，最低量刑档次中最高法定刑为三年以下有期徒刑的未遂，应限制处罚。 　　

在刑法对某一罪的量刑档次规定多档时，如果其中一档为三年以下有期徒刑的，是否对于符合该档的未遂也要处罚？例如，我国《刑法》第条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”那么，对于故意伤害基本犯未遂是否要处罚？如前所述，一概不处罚的观点与实践并不一致，对此，需要分类型具体判断。笔者认为，对于此种情形，是否要处罚，应当综合判断行为的不法程度。 　　

第一，即便行为人以轻伤故意为内容，但在实施伤害他人的过程中，存在诸如频繁殴打、持械殴打等不法要素加大的情形，即便没有造成被害人轻伤的结果，也应当以故意伤害罪未遂处理。然而，如果只是因琐事而互殴，双方均未出现轻伤的结果，此时即便认为构成故意伤害罪的未遂，也应当属于不可罚的未遂。其原理如同盗窃数额未达到数额较大标准的未遂是否也要处罚的问题的处理那样。起草司法解释的参与者认为，行为人仅以数额较大的财物为盗窃目标，最终未能得逞，通常可以认为其行为属于我国《刑法》但书规定的“情节显著轻微危害不大”，依法不应作为犯罪处理，可由有关部门给予行政处罚，一律追究刑事责任不符合宽严相济刑事政策；如果综合全案，认为情节严重的，例如盗窃数额已接近数额巨大，且行为人在两年前又曾因盗窃受过行政处罚的，完全可以根据《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[]8号）第12条第1款第3项盗窃未遂的规定追究刑事责任。 　　

第二，在轻伤故意，以及重伤故意与轻伤故意不确定时，犯罪方法危害程度较大，或者殴打对象众多，以及殴打特定群体，尽管未造成轻伤结果，亦可处罚。例如，甲基于教训乙的目的，手持利刃，结果乙飞速逃跑。按照笔者的立场，甲应当按照故意伤害罪（未遂）处理。持械殴打，因犯罪方法的升级导致法益侵害的紧迫性加大。对于殴打特定群体的未遂，如行为人因与老年人抢座位而对老年人殴打，导致老年人摔倒，但未造成轻伤结果，也应当处罚。其理由为，在我国司法解释中，对象的差异在一定程度上可以提高行为的不法性。如根据《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[]8号）的规定，盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的，数额达到普通盗窃的一半，即可成立盗窃罪既遂。通过将特殊群体作为加大违法量的方式，可以避免司法实践在处理盗窃罪时唯数额的偏差。 　　

第三，共同犯罪中故意伤害的未遂，亦应处罚。与单独犯相比，共同犯罪的违法程度呈现出连带性特点，各共犯人的组合相较于单独犯而言，法益侵害程度也明显加大，因此，在共同故意伤害他人未遂的场合，理应处罚。不过，需要进一步区分的是，倘若各个共犯人都已着手，则此时均可以按照故意伤害罪未遂处理，倘若教唆他人故意伤害被害人，在被教唆者没有着手被迫停止时，则被教唆者应成立故意伤害的预备，但教唆者成立故意伤害的未遂。例如，被告人牛某某意欲伙同刘某甲等人伤害他人身体，在完成组织及教唆、准备凶器等工作后，在未找到被害人后因携带凶器被公安机关抓获，法院认为，被告人牛某某意欲伤害他人身体，在完成组织及教唆、准备工作后，因为意志以外的原因未能得逞，其行为已经构成故意伤害罪（未遂）；被告人刘某甲、刘某乙、寇某甲、寇某乙、张某甲意欲伤害他人身体，在准备实施犯罪过程中，因为意志以外的原因而未能得逞，其行为均已构成故意伤害罪（预备）。法院判决被告人牛某某犯故意伤害罪（未遂），判处有期徒刑一年；其他人犯故意伤害罪（预备），分别判处有期徒刑六个月、七个月不等。在该案例中，法院对于未遂犯和预备犯均予以处罚，其内在的理由是共同犯罪，对于未遂犯的处罚无可置疑，但是对于预备是否也要处罚值得进一步思考。笔者认为需要结合行为人携带的工具和罪过内容综合判断。倘若各共犯人并未携带致命性的工具，如仅仅是日常琐事纠纷中的“给点颜色”等，不应当对预备犯进行处罚。法院认定时明显结合了工具类型等案件事实，在该案件中，被告人准备了斧子、锯片、钢管等工具，上述工具危险性较大，足以致人重伤甚至死亡。因此，对于这种类型的预备处罚也并非完全没有道理。 　　

最后，单一量刑档次或者多个量刑档次，最低法定刑为三年以上有期徒刑的未遂，一律处罚。 　　

如前所述，理论界和实务界对于诸如故意杀人、抢劫等犯罪的未遂犯一律处罚存在高度的共识。在“张某某故意杀人案”中，被告人张某某因头痛发作决定报复杀害谢某某，拿出事先用火药制作成的“火药炮”来到谢某某家屋外，将导火索点燃后放置在谢某某卧室外的一台割草机上，张某某本人迅速离开，随后“火药炮”发生爆炸，导致谢某某被炸成轻微伤。法院认为，被告人张某某故意剥夺他人生命，致一人轻微伤后果，在着手实施犯罪后因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，其行为已构成故意杀人罪（未遂）。不仅如此，司法实践中，其实对于故意杀人预备也采取处罚的立场。例如，在“曹金钢故意杀人案”中，被告人曹金钢因恋爱纠纷报复李某1及其家人，被告人准备了煤气罐、刀具、铁链等工具，后到李某1家附近观察伺机作案，因李某1未在家而未能实施，此后连续几日到李某1家观察情况至案发。法院认为，被告人曹金钢故意非法剥夺他人生命，其行为已经构成故意杀人罪。被告人曹金钢为了犯罪，准备工具、制造条件，是犯罪预备，可以比照既遂犯减轻处罚，考虑到该案的全案情节，故意杀人系严重刑事犯罪，社会危害性大，虽然系犯罪预备阶段，但对其免予刑事处罚明显不当，故不采纳对被告人曹金钢故意杀人罪（预备）免予刑事处罚的辩护意见，判处被告人曹金钢犯故意杀人罪（预备），判处有期徒刑二年。 　　

（三）基本犯与加重犯未遂的关系重述

行为人以加重犯的构成要素为对象，但实际上连基本犯既遂标准都没有符合的情况下，此时应当如何处理呢？其典型的例子如盗窃未遂和抢劫未遂。对于盗窃未遂，《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[]8号）第12条规定：“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。”问题是，如果行为人以数额巨大财物为盗窃目标，但分文未取，此时究竟是盗窃“数额较大”的未遂还是盗窃“数额巨大”的未遂呢？对此，方案一认为，行为人构成盗窃罪基本犯的未遂；方案二认为，行为人构成盗窃巨大的未遂。笔者支持方案二。理由为，以数额特别巨大财物为对象的盗窃未遂危害程度显然大于以数额较大与巨大财物为对象的盗窃未遂，如果按照方案一，会导致不法程度较重的行为反而处罚较轻的后果。反对的意见认为，我国《刑法》第条所规定的法定刑升格条件，都不是真正意义上的加重构成要件，只是量刑规则，因而不存在加重犯罪的未遂问题。如果行为人潜入银行等意图盗窃数额巨大或者特别巨大的财物未遂的，只能适用基本法定刑，并且适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。上述观点值得商榷。上述观点关于加重构成与量刑规则区分的观点近年来受到质疑。质疑之一是，加重的构成要件则以确定性的（即封闭性的）立法形式规定了具体的加重事由，此时法院只有在确认了刑法所规定的情形时才能适用刑罚的变更，并且，其适用对法官来说也是义务性的。数额犯中的加重数额是加重构成而非量刑规则。质疑之二是，区分加重构成与量刑规则的定型说只具有形式的意义，应当根据违法标准说来判断，单次数额是真正的不法加重要素，属于加重构成要件，具有未遂形态。行为人意图盗窃一件“数额（特别）巨大”的财物，着手实行并对该件财物产生现实紧迫危险。一是，由于意志以外原因未得逞的，构成盗窃“数额（特别）巨大”财物的未遂，适用“数额（特别）巨大”的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂的规定。二是，由于意志以外原因仅窃得数额较大财物的，行为人既触犯盗窃“数额（特别）巨大”财物的未遂，又触犯盗窃“数额较大”财物的既遂，属于想象竞合，而非法条竞合。质疑之三是，上述区分加重构成与量刑规则的观点，与其提倡的客观未遂论相矛盾。盗窃数额较大、巨大到特别巨大，与故意轻伤到故意重伤一样，也只是法益侵害程度上的差别，没有理由肯定故意重伤的未遂，却否认盗窃数额（特别）巨大的未遂的成立。 　　

笔者认为，上述争论的焦点实际上是盗窃罪数额犯未遂的成立范围，加重构成与量刑规则区分的观点需要重新审视。首先，既然盗窃罪以数额较大为标准，则意味着数额较大本身就是构成要件要素，所谓加重既包括构成要件要素的增加，也包括构成要件要素中不法量的增加。数额巨大、数额特别巨大表明的恰恰是不法量明显增加，既然如此，就不能否定盗窃数额较大的犯罪未遂。其次，无论是基本犯构成要件还是加重犯构成要件，均具有共同的基本特质，即围绕法益侵害程度判断，形成对裁判者的制约，当刑法明确区分数额较大、数额巨大、数额特别巨大，并且在司法解释中以相对可操作性的标准予以规定时，裁判者只能据此裁判，自由裁量空间明显缩小。最后，否定数额巨大、数额特别巨大的未遂，也与我国审判实践矛盾。例如，在“陆某盗窃案”中，被告人陆某以非法占有为目的，采用秘密窃取的方式盗窃机动车，在盗窃一辆涉案大巴车（价值人民币元，属数额特别巨大）过程中因擦碰其他车辆而被保安员抓获。法院认为，行为构成盗窃数额特别巨大未遂，根据司法解释的规定，应对被告人陆某以盗窃数额特别巨大（未遂）追究其刑事责任。 　　

可能存在的疑问是，倘若承认加重犯的未遂，则可能导致以数额特别巨大财物为对象，但分文未取的行为也会被判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，刑罚裁判过重。然而，实际上，这种疑虑并不必要。实践中，即便是在行为人盗窃数额特别巨大的情形下未遂时，法院通常也不会做出上述的刑罚裁量。如前述“陆某盗窃案”中因存在机动车被发现而截回等情节，法院判处陆某有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币元。在分文未取的场合，法院更不会判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。倘若加上实践中如果被告人具有悔过、自首、认罪认罚等情形的，则上述疑虑基本上不存在。当然，为了贯彻罪刑均衡原则，可以在加重犯的未遂中，适度区分从轻处罚与减轻处罚，如可以根据行为人窃取的方式以及行为人接近财物时财物面临的具体危险等具体判断。 　　

基于同样的原理，在抢劫的加重处罚事由中也应当承认加重犯的未遂。值得讨论的问题是，抢劫致人重伤、死亡是否存在未遂。最高人民法院于年6月8日发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条规定：“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除‘抢劫致人重伤、死亡的’这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。”从上述规定看，司法解释否定抢劫致人重伤、死亡的未遂。然而，在刑法理论界，对此不乏否定的声音。反对的观点认为，司法解释显然有违未遂犯原理。因为，抢劫致人重伤、死亡不过是抢劫罪的一种情形，而抢劫罪作为故意的财产犯，当未劫取到财物时，当然属于财产性质犯罪的未遂；理论通说认为，抢劫致人重伤、死亡包括抢劫杀人与抢劫伤人的情形，而故意杀人与故意伤害，在未发生死伤结果时，当然属于人身性质犯罪的未遂。 　　

笔者认为，否认抢劫致人重伤、死亡的加重未遂并不合理。在我国刑法中，抢劫的手段行为包括杀人。例如，最高人民法院于年5月23日作出的《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》指出：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”据此，在既未获财，又未致人重伤、死亡的场合下，抢劫未遂应当适用的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑的量刑档次，同时结合刑法总则犯罪未遂的规定，可以从轻或者减轻处罚。然而，在故意杀人未遂的场合下，根据刑法的规定，却可能被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑。对此，审判实践也予以认可，如在“杨某故意杀人案”中，被告人杨某基于杀人故意导致被害人重伤二级。法院认定，被告人杨某犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑十五年。由此，否认抢劫致人重伤、死亡的未遂，因无法评价作为抢劫手段的“故意杀人未遂”，将产生重行为作为轻罪评价的悖论。因此，在抢劫手段并不足以致人重伤、死亡，也未获取任何财物时，也应当按照抢劫罪基本犯未遂处理。倘若采取杀人等严重危及人身安全的方法抢劫财物的，即便没有获取财物，应当认定成立抢劫“致人重伤、死亡”的未遂，适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”和刑法总则未遂犯的规定处罚，司法解释否定抢劫致人重伤、死亡的加重未遂并不合理。

五、结论

未遂犯的处罚范围与规则不仅关系到刑法基本立场，更影响到裁判实践的具体走向。在我国目前的情况下，司法解释采取部分个罪未遂处罚的列举性方法，无助于全面展示未遂犯处罚的具体样态，更难以形成关于未遂犯处罚范围的具体规则。尽管明确未遂犯处罚根据有助于从根本上框定未遂犯的处罚范围，但是，在实在法的意义上，个罪未遂犯的处罚未必与之具有很强的联系。在我国刑法关于未遂犯处罚的规定未发生实质性的修改之前，个罪未遂的处罚范围，需要注意区分未遂犯的成立与可罚的未遂犯，同时，强调法定刑对于未遂犯处罚的制约，通过类型化的区分，根据我国刑法具体个罪的量刑档次与结构，结合具体个案中不法程度的大小，予以综合判断，最终形成关于个罪未遂犯处罚范围的体系性规则。

作者简介：

石聚航，南昌大学法学院副教授。

文章原载：《政治与法律》年第12期。

因文章篇幅原因略去注释。

本期编辑：陈雪莹。

本期审校：钱蕙。

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